Por un cambio de la Corte, se endurecerán las penas de los delitos en grado de tentativa

La Suprema Corte de Justicia de Mendoza, en acuerdo plenario, determinó que el mínimo de la pena de un delito en grado de tentativa será un tercio menos del mínimo de la pena del delito consumado.

Así, dejaron un nuevo criterio asentado de cara a la definición de futuras condenas en el fuero penal de Mendoza. Hasta ahora, conforme al criterio basado en el caso Geredus, se aplicaba para el mínimo de este tipo de delitos (que se empezaron a ejecutar pero no se consumaron por razones ajenas a la voluntad) un tercio de la pena mínima (y no 2/3 como el fallo de ahora).

Que la Suprema Corte de Justicia de Mendoza haya fallado en acuerdo plenario significa que fue firmado por la totalidad de sus integrantes y que resulta vinculante hacia el futuro.

El fallo se logró por mayoría, en votos 5 a 2. Mario Adaro y Omar Palermo votaron a favor de mantener la interpretación de que el mínimo de la tentativa fuese un tercio de la mínima del delito consumado.

La interpretación del voto mayoritario de la Suprema Corte

El artículo 44 del Código Penal establece en su primer párrafo: «La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuirá de un tercio a la mitad«.

Respecto de ello, la Suprema Corte resolvió que para calcular el mínimo de los delitos tentados se reducirá «en un tercio» el mínimo de la pena del delito consumado. Y el máximo será la mitad del máximo establecido para el delito consumado.

Así, por ejemplo, un robo agravado por el uso de arma de fuego apta para el disparo, en el que la pena según el Código Penal va de 6 años y 8 meses a 20 años. La pena de la tentativa, en Mendoza, irá de 4 años y 4 meses a 10 años.

Esta interpretación difiere del criterio aplicado por la sala 2 en el 2020, que se basaba en el caso Geredus, por el que se reducía la pena mínima a un tercio (y no a dos tercios como ahora).

Si ese criterio se siguiera aplicando, entonces aquella pena por robo agravado en grado de tentativa tendría un mínimo de 2 años y 2 meses y 20 días, por lo que sería excarcelable.

Y lo mismo en casos aún más graves, como el del homicidio simple que tiene una pena de 8 a 25 pero que para el grado de tentativa, con la interpretación «Geredus» iría de 2 años y 8 meses a 12 años y 6 meses de prisión; o un abuso sexual que en grado de tentativa quedaría en una mínima de 2.

La reciente inauguración del edificio del Ministerio Público Fiscal en el Polo Judicial. Participaron miembros de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza.

La reciente inauguración del edificio del Ministerio Público Fiscal en el Polo Judicial. Participaron miembros de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza.Foto: Gobierno de Mendoza

La pregunta en concreto por la que la fiscalía solicitó la actuación en plenario de la Corte en el caso Carpintero Sbarbat por un robo agravado con escalamiento fue: «¿Cómo debe interpretarse la disposición del artículo 44, primer párrafo, del Código Penal, en cuanto establece el modo en que debe reducirse la escala penal en grado de tentativa?»

Así, los supremos Dalmiro Garay, José Valerio, Pedro Llorente, María Teresa Day y Julio Gómez votaron que «para los delitos de tentativa se disminuya el mínimo de la escala del delito consumado a dos tercios y el máximo a la mitad».

La jueza de segunda instancia había decidido aplicar el criterio de la Sala segunda de la Corte en el caso Díaz Castro del 2020, basado en el del caso Geredus que reduce la pena mínima a un tercio del mínimo previsto para el delito consumado.

A diferencia de ella, la fiscalía, y luego la Suprema corte entendió que en la interpretación del artículo 44 del Código Penal (penas para la tentavia) hay que aplicar la interpretación de la Corte en plenario del caso Guiñazú Samo de marzo del 2017: esto es que el «de» y el «a» del artículo reemplazan a las palabras «desde» y «hasta», según la voluntad del legislador.

Entonces, la escala debe ser reducida en un tercio el mínimo y a la mitad el máximo.